Die Durchgriffshaftung eines Neugläubigers auf den Geschäftsführer im Falle der Insolvenz

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass im Falle einer Insolvenz eine Durchgriffshaftung gegen den Geschäftsführer bestehen kann. Diese folgt aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15 a Abs. 1 InsO und § 64 GmbHG a.F.

Drei wegweisende Entscheidungen des 2. Senats des Bundesgerichtshofes sind hierzu in den vergangenen zwei Jahrzehnten ergangen. Begonnen hat dies mit einer Entscheidung vom 06.06.1994 (BGH II ZR 292/91), dann einer Entscheidung vom 25.07.2005 (BGH II ZR 390/03) und schließlich einer Entscheidung zuletzt vom 27.04.2009 (BGH II ZR 253/07)

Zur Haftung dem Grunde nach hat der BGH in diesen Entscheidungen Folgendes dargestellt

In seiner Entscheidung vom 06.06.1994 führt der BGH unter II. klar aus:

Nach § 64 Absatz I GmbHG hat der Geschäftsführer die Eröffnung des Konkursverfahrens bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft unverzüglich ("ohne schuldhaftes Zögern”) zu beantragen. Die Vorschrift ist, worüber seit langem Einigkeit besteht, ein Schutzgesetz i. S. des § 823 Absatz II BGB zugunsten der Gesellschaftsgläubiger.

Dabei ist der Schaden gegenüber den Neugläubigern nicht auf den sog. Quotenschaden begrenzt.

Den Neugläubigern ist der über den Quotenschaden hinausgehende Schaden zu ersetzen, der durch die fehlende Insolvenzantragstellung entstanden ist.

Der BGH führt hierzu in oben zitierter Entscheidung weiter aus:

Der erkennende Senat, auf den die Zuständigkeit zur Entscheidung über Ansprüche aus unerlaubter Handlung durch Verletzung von gesellschaftsrechtlichen Schutzgesetzen vom VI. Zivilsenat übergegangen ist, hält mit Zustimmung der von dieser Rechtsprechungsänderung betroffenen Zivilsenate des BGH - nämlich des III., des VI. und des IX. Zivilsenats - sowie des 3. Senats des BAG den Geschäftsführer bei schuldhaftem Verstoß gegen die Konkursantragspflicht des § 64 Absatz I GmbHG für verpflichtet, den Gläubigern, die infolge des Unterbleibens des Konkursantrags mit der GmbH in Geschäftsbeziehung treten und ihr Kredit gewähren, den ihnen dadurch entstehenden Schaden über den sogenannten Quotenschaden hinaus zu ersetzen.

Dabei ist nicht allein die Kreditgewährung Schaden begründend, wie sich in der weiteren Begründung des Urteils findet.

Zunächst stellt der BGH in dieser Entscheidung klar, dass durch die Insolvenzantragspflicht nicht nur die vorhandenen Altgläubiger, sondern auch die später neu hinzukommenden Gläubiger (die „Neugläubiger“) geschützt werden.

Diese wären, wenn der Geschäftsführer seiner Pflicht nachgekommen wäre, nicht in die Gläubigerstellung gelangt; sie hätten mit der Gesellschaft keinen Vertrag mehr geschlossen, ihr keinen Kredit gewährt und damit keinen Schaden erlitten. Die Ursache für diesen Schaden liegt in dem Verstoß gegen die Schutzvorschrift des § 64 Absatz I GmbHG. Das hat nach allgemeinen Schadensersatzregeln zur Folge, daß der dem Vertragspartner auf diese Weise rechtswidrig und schuldhaft zugefügte Schaden zu ersetzen ist (vgl. Staudinger/Coing, § 42 Rdnr. 10). Daß demgegenüber die Altgläubiger nur bis zur Höhe der bei rechtzeitiger Konkursantragstellung erzielbaren Konkursquote entschädigt werden, ist kein Grund dafür, die Neugläubiger ebenso zu behandeln. Bis zu dem nach § 64 Absatz I GmbHG maßgebenden Zeitpunkt ist kein Konkursdelikt begangen worden; eine vorher eingetretene Entwertung der zu diesem Zeitpunkt bereits begründeten Forderung fällt, soweit ein Anspruch nicht auf einer anderen Rechtsgrundlage besteht, in den Risikobereich der davon betroffenen Gläubiger.

Gerade der fehlende Insolvenzantrag eines Geschäftsführers, den er „selbst in der Hand“ hat, löst die weitergehende Haftung über den Quotenschaden hinaus aus.

Weiter führt der BGH zum Normzweck des § 64 Abs. 2 GmbH klarstellend aus:

Der Normzweck der gesetzlichen Konkursantragspflichten besteht darin, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden (Hachenburg/Ulmer, § 64 Rdnr. 1). Daran hat der Gesetzgeber in schadensersatzrechtlicher Hinsicht zunächst nur die Sanktion geknüpft, daß die Geschäftsführer nach § 64 Absatz II GmbHG verpflichtet sind, “Zahlungen”, die sie nach Eintritt der Konkursreife unter Außerachtlassung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet haben, der Gesellschaft zu ersetzen. Nach herrschender Meinung sind damit über reine Geldzahlungen hinaus alle Leistungen gemeint, die das Gesellschaftsvermögen schmälern, wobei streitig ist, ob auch die Eingehung neuer Verbindlichkeiten dazu gehört (vgl. Hachenburg/Ulmer, § 64 Rdnr. 39 f. und Scholz/K. Schmidt, § 64 Rdnr. 22, jeweils m. w. Nachw.; im hier interessierenden Zusammenhang ausf. Wilhelm, ZIP 1993, Seite 1833 (1835 f.)). Der BGH hat aus dieser sich unmittelbar aus dem GmbH-Gesetz ergebenden Rechtslage geschlossen, daß ein weitergehender Schutz der Gläubiger nicht gewollt gewesen sei; das Vertrauen in die Zahlungsfähigkeit und die Kreditwürdigkeit eines anderen werde, so ist im Urteil vom 16. 12. 1958 ausgeführt, im Geschäfts- und Wirtschaftsleben nicht besonders geschützt (BGHZ 29, Seite 100 (106) = NJW 1959, 623 = LM § 64 GmbHG Nr. 1). Für Gläubiger einer Rechtsperson, deren Gesellschafter nicht mit ihrem ganzen Vermögen haften, bestehe zwar ein Bedürfnis nach einem weitergehenden Schutz der Gläubiger. Es gebe jedoch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber durch § 64 Absatz I GmbHG über das Ziel hinaus, das zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderliche Gesellschaftsvermögen zu erhalten, die Gläubiger auch davor habe bewahren wollen, einer überschuldeten Gesellschaft noch Kredit zu geben oder überhaupt noch mit ihr in Geschäftsbeziehungen zu treten.

Der BGH stellt dann in den Entscheidungsgründen weiter fest, dass sich

    aus den Materialien zum GmbH-Gesetz sich insoweit wenig herleiten läßt.

Die bisherige Rechtsprechung und der Teil des Schrifttums, der ihr folgt, sehen als das „den Schutz eines anderen bezweckende Gesetz” (§ 823 Absatz II BGB) ausdrücklich oder der Sache nach nur Absatz 2, nicht dagegen Absatz 1 des § 64 GmbHG an, und zwar auch, soweit diese letztere Bestimmung als Schutzgesetz bezeichnet wird.

Dazu stellt die Entscheidung aus 1994 jedoch klar:

Eine solche Begrenzung des mit den Konkursantragspflichten bewirkten Schutzes wird deren Bedeutung nicht gerecht. Für juristische Personen mit beschränkter Haftungsmasse besteht nicht nur der zusätzliche Konkursgrund der Überschuldung; nur für sie gibt es auch überhaupt eine - von ihren Organen zu erfüllende - Pflicht zur Konkursanmeldung. Das beruht darauf, daß die Beschränkung der Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft (§ 13 Absatz II GmbHG) ihre Legitimation verloren hat, wenn dieses Vermögen vollständig verwirtschaftet ist. Die Konsequenz besteht nach dem Gesetz nicht in einer nunmehr einsetzenden persönlichen Haftung der Gesellschafter, sondern darin, daß die für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen durch Konkursanmeldung für eine rechtzeitige Beseitigung der Gesellschaft zu sorgen haben. Die Konkursantragspflicht ergänzt damit den mit den Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften bewirkten Gläubigerschutz; zusammen mit diesen stellt sie die Rechtfertigung für das Haftungsprivileg der Gesellschafter dar (K. Schmidt, ZIP 1988, Seite 1497; ders., NJW 1993, Seite 2934; Stapelfeld, S. 171). Wegen dieses Zusammenhangs ist es verfehlt, eine über den Quotenschaden hinausgehende Haftung des Geschäftsführers - der im übrigen nicht notwendig auch Gesellschafter sein muß - gerade als dem Prinzip der Haftungsbeschränkung widersprechend zu bezeichnen (so Bauder, BB 1993, Seite 2473 f.).

Deutlich führt der BGH dann zur Haftung aus:

Als Instrument des Gläubigerschutzes muß das Gebot der rechtzeitigen Konkursantragstellung schadensersatzrechtlich - und nicht nur strafrechtlich - so sanktioniert sein, daß dieser Schutz wirksam ist. Das ist bei Begrenzung der Geschäftsführerhaftung auf den Quotenschaden und Ausschluß der Ersatzpflicht für darüber hinausgehende Individualschäden nicht der Fall.

Der BGH stellt diesbezüglich weiter klar, dass

die Haftung des Geschäftsführers für die durch die Konkursverschleppung verursachten Gläubigerschäden bedeutet für diesen keine unzumutbare Belastung. Die Haftung setzt Verschulden voraus; fahrlässiges Verhalten genügt (BGHZ 75, Seite 96 (111) = NJW 1979, 1823 = LM § BGB § 823 (Be) BGB (L) Nr. 23; Hachenburg/Ulmer, § 64 Rdnr. 52 m. w. Nachw.; a. A. Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 64 Rdnr. 27). Der Geschäftsführer hat die Entscheidung darüber, ob er die Konkurseröffnung beantragen muß, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu treffen. Als solcher ist er verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten. Bei Anzeichen einer Krise wird er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen müssen (Hachenburg/Ulmer, § 64 Rdnr. 52; Scholz/K. Schmidt, § 64 Rdnr. 28). Stellt sich dabei eine rechnerische Überschuldung heraus, dann muß er prüfen, ob sich für das Unternehmen eine positive Fortbestehensprognose stellt (BGHZ 119, Seite 201 (214) = NJW 1992, 2831 = LM H. 1/1993, § 30 GmbHG Nr. 40 m. Anm. Roth; vgl. dazu auch Schüppen, DB 1994, 197 (199)).


Die Entscheidungsgründe des BGH im Urteil vom 25.07.2005 – II ZR 390/03 stellen zur Haftung weiter klar:

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH kann nur für solche Schadensfolgen Ersatz verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen. Es muss sich um Folgen handeln, die in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde (BGHZ 27, Seite 137 [140] = NJW 1958, 1041). Notwendig ist ein innerer Zusammenhang zwischen der Pflicht- oder Normverletzung und dem Schaden, nicht nur eine mehr oder wenige zufällige äußere Verbindung (BGHZ 57, Seite 137 [142] = NJW 1972, 36; BGH, NJW 1986, 1329 [1332]; NZG 2003, 727 = ZIP 2003, 806). Nach dem Senatsurteil BGHZ 126, Seite 181 [194] = NJW 1994, 2220 = WiB 1994, 640, besteht der Schutzzweck der gesetzlichen Konkursantragspflichten darin, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden (BGHZ 126, Seite 181 [194] = NJW 1994, 2220 = WiB 1994, 640) ... Neugläubiger sollen davor geschützt werden, mit einer insolventen GmbH in Geschäftsbeziehungen zu treten und ihr, z.B. durch eine Vorleistung, Kredit zu gewähren (BGHZ 126, Seite 181 [192] = NJW 1994, 2220 = WiB 1994, 640; vgl. auch Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 64 Rdnrn. 68, 71 m.w. Nachw.; Wiedemann, EWiR 1993, EWIR 584). Zu ersetzen hat der gegen § 64 Absatz I GmbHG verstoßende Geschäftsführer daher den Vertrauensschaden (BGHZ 126, Seite 181 [201] = NJW 1994, 2220 = WiB 1994, 640)…

Aus dem oben genannten Entscheidungszitat wird auch deutlich, dass die Kreditgewährung ein Beispiel für einen Vertrauensschaden ist, jedoch nicht auf Kreditgeschäfte beschränkt ist.

Das Landgericht Aachen stellt in einer Entscheidung vom 10.01.2012 (LG Aachen, 7 O 244/11) diesbezüglich klar, dass der Anspruch nicht auf eine erbrachte Vorleistung begrenzt ist, sondern der gesamte Vertrauensschaden zu ersetzen ist. Hierzu führt es weiter aus:

Für eine Beschränkung auf den Wert einer Vorleistung spricht zwar die vielfach in den Urteilen des BGH verwendete Formulierung, dass der Vertrauensschaden zu ersetzen ist, „den der Neugläubiger dadurch erleidet, dass er an die insolvenzreife Gesellschaft eine Leistung erbringt, welcher kein werthaltiger Gegenanspruch gegenübersteht.“ (BGH, Urteil vom 25.07.2005, Az.: II ZR 390/03, Rn. 17, zitiert nach Juris; eine sehr ähnliche Formulierung findet sich in BGH, Urteil vom 27.04.2009, Az.: II ZR 253/07, Rn. 15, zitiert nach juris). In diesem Fall stünde den Klägern Schadenersatzanspruch zu, da sie eine Leistung in Form einer Zahlung von Werklohn an die Schuldnerin nicht erbracht haben.

Eine solche Beschränkung des negativen Interesses kann den Formulierungen in den Urteilen des BGH jedoch nicht ohne weiteres entnommen werden. Den vom BGH entschiedenen Fällen lag immer die Konstellation zugrunde, dass ein Werkunternehmer oder Verkäufer seine Leistung erbringen und der Besteller bzw. Käufer insolvent ist und seine Gegenleistung nicht mehr erbringen kann. In diesen Fällen lag der Schaden des jeweiligen Klägers stets (nur) in dem Verlust seiner Vorleistung. Ausgenommen von der Schadensersatzpflicht wurde dabei lediglich der Gewinn, den der Werkunternehmer oder Verkäufer mit der erbrachten Leistung erzielt hätte, der nach ständiger Rechtsprechung ohnehin nicht dem negativen Interesse unterfällt. Dass jeweils der Schaden nur in der Vorleistung lag, lässt jedoch nicht zwangsläufig den Schluss zu, dass das negative Interesse immer darauf zu beschränken ist. In dem Urteil des BGH, in dem Neugläubigern erstmals ein Ersatz ihres Vertrauensschadens zugesprochen wurde (BGH, Urteil vom 06.06.1994, Az.: II ZR 292/91, zitiert nach juris), findet sich keine Formulierung, aus der eine Einschränkung entnommen werden kann. Nach einem anderen Urteil des BGH haben die Neugläubiger sogar „Anspruch auf Ersatz des vollen Schadens, der ihnen dadurch entsteht, dass sie in Rechtsbeziehungen zu der insolvenzreifen GmbH getreten sind“ (BGH, Urteil vom 05.02.2007, Az.: II  ZR 234/05, Rn. 13, zitiert nach juris). Es gibt daher keinen sachlichen Grund, warum andere Schäden, die dadurch entstanden sind, dass der Vertragspartner eines insolventen Unternehmens diesem ein besonderes Vertrauen gegenüber gebracht hat, nicht ersetzt werden sollten. Wenn wie im vorliegenden Fall der Werkunternehmer insolvent ist und seine Werkleistung nicht vollständig und mangelfrei erbringen kann, wodurch bei seinem Vertragspartner Schäden und nutzlose Aufwendungen entstehen, so unterfallen diese ebenfalls dem negativen Interesse.


Zur Deliktshaftung ist klarzustellen, dass rein deliktische Schadenersatzansprüche nicht vom Schadensersatz wegen Insolvenzverschleppung erfasst sind, weil ein Deliktsgläubiger nicht auf die Solvenz des Schädigers vertraut. In der Regel basieren die Ansprüche auf Vertrag.

In einer Anmerkung von Prof. Dr. Ulrich Haas zur Entscheidung des BGH im Urteil vom 25.07.2005 (NZI 2006, 58) stellt dieser die Unterscheidung zwischen vertraglichen Neugläubigern und deliktischen Neugläubigern nochmals hervor:

Im Zusammenhang mit dem sachlichen Anwendungsbereich der Insolvenzverschleppungshaftung nimmt der BGH zu einer bislang offenen (so ausdr. BGH, NZG 2003, NZG Jahr 2003 Seite 923 = ZIP 2003,  1713 [1714]), in der Literatur allerdings umstrittenen Frage Stellung, nämlich wie der Schadensersatzanspruch der deliktischen Neugläubiger zu errechnen ist. In der Literatur wird insoweit mitunter die Ansicht vertreten, dass - ebenso wie der vertragliche Neugläubiger - auch der deliktische (Neu-)Gläubiger, der seinen Anspruch gegen die Gesellschaft nach Eintritt der Insolvenzreife erworben hat, seinen gesamten Schaden vom (faktischen) Geschäftsführer (bzw. Teilnehmer) ersetzt verlangen kann (Reiff/Arnold, ZIP 1998, 1893 [1896ff.]; Lüke, in: Kübler/Prütting, InsO, Stand: Oktober 2005, § 92 Rdnr. 42; Michalski/Nerlich, GmbHG, 2002, § 64 Rdnr. 76; Kübler, ZGR 1995, 481 [496]; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 16. Aufl. [2004], § 64 Rdnr. 50; Hefermehl/Spindler, in: MünchKomm-AktG, 2004, § 92 Rdnr. 39). Dieser Ansicht erteilt der BGH zu Recht in der vorliegenden Entscheidung eine Absage (s. auch LG Bonn, ZIP 1998, 923; Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl. [2005], § 64 Rdnr. 71; Lutter, ZIP 1997, 329 [333]; Haas, Geschäftsführerhaftung u. Gläubigerschutz, 1997, S. 234ff.). Der BGH begründet seine Entscheidung mit dem Schutzzweck der Norm. Danach dient die Insolvenzantragspflicht dazu, insolvenzreife Gesellschaften vom Geschäftsverkehr fernzuhalten. Niemand vertraut aber - worauf das OLG Jena bereits zutreffend hingewiesen hat - auf die Solvenz des Schädigers, wenn er deliktisch geschädigt wird (OLG Jena, ZIP 2002, 631 [632] = OLG-NL 2002, Seite 108; Haas, NZG 1999, 373 [376f.]). Gegen eine Haftung (auf den vollen Schaden) spricht auch, dass in der verspäteten Einleitung eines Insolvenzverfahrens keine „abstrakte Gefährdung” fremder, deliktisch geschützter Rechtspositionen liegt. Zwar dient § 823 Absatz II BGB unter anderem dazu, die Verteidigungslinie der Schutzpositionen des § 823 Absatz I BGB haftungsrechtlich auf die abstrakte Gefährdung dieser Rechtspositionen vorzuverlagern (Larenz/Canaris, Lehrbuch des SchuldR II/2, 1994, § 77 I 1b). Eine derartige abstrakte Gefährdung liegt jedoch in Fällen der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit nicht vor. Die Auslösetatbestände, bei denen der Geschäftsführer den Insolvenzantrag zu stellen hat, sind sicherlich ein (unter Umständen lückenhafter) Risikogradmesser für die wirtschaftliche Durchführbarkeit der mit einer Gesellschaft abgeschlossenen Verträge. Völlig ungeeignet sind sie jedoch, um von der Gesellschaft ausgehende deliktische Risiken Dritter zu prognostizieren und dem Geschäftsführer zuzuweisen (i. Erg. auch Altmeppen, NJW 1996, 1017 [1023]).


Die Haftung der Höhe nach ist für Neugläubiger nicht auf den Quotenschaden begrenzt

Die Haftung der Höhe nach ist nicht auf den Quotenschaden begrenzt, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt und im 2. Leitsatz der Entscheidung des BGH vom 06.06.1994 hervorgehoben:

2. Die (Neu-) Gläubiger, die ihre Forderungen gegen die GmbH nach dem Zeitpunkt erworben haben, zu dem Konkursantrag hätte gestellt werden müssen, haben gegen den insoweit schuldhaft pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer einen Anspruch auf Ausgleich des vollen - nicht durch den “Quotenschaden” begrenzten - Schadens, der ihnen dadurch entsteht, daß sie in Rechtsbeziehungen zu einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen GmbH getreten sind (insoweit Aufgabe von BGHZ 29, Seite 100 = NJW 1959,  623 = LM § 64 GmbHG Nr. 1).

Demnach besteht ein Anspruch auf Ausgleich des vollen Schadens, der dadurch entstanden ist, dass eine Partei in Rechtsbeziehung zu der insolventen Gesellschaft getreten ist.

Dabei ist der Vertrauensschaden maßgeblich:

Der Anspruch des „Neugläubiger“ entspricht der Höhe nach seinem Vertrauensschaden,…[BGH, Urteil v. 06.06.1994 – II ZR 292/91]

Zu ersetzen hat der gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstoßende Geschäftsführer daher den Vertrauensschaden … [BGH, Urteil v. 25.07.2005 – II ZR 390/03].

Klarstellend führt hierzu zuletzt der BGH aus:

Er (Anm.: Der Neugläubiger) ist deshalb vom Geschäftsführer so zu stellen, wie wenn er mit der insolvenzreifen Gesellschaft keinen Vertrag geschlossen hätte…Auszugleichen ist vielmehr in der Regel lediglich das negative Interesse…[BGH, Urteil v. 27.04.2009 – II ZR 253/07].

Konkret stellt die Entscheidung aus dem Jahre 2009 in ihrem 3. Leitsatz fest:

Rechtsverfolgungskosten, die einem Neugläubiger durch die Geltendmachung seiner Ansprüche gegen die insolvente Gesellschaft entstanden sind, stellen einen nach dem Schutzzweck der Norm des § 64 Absatz I GmbHG a.F. erstattungsfähigen Insolvenzverschleppungs-schaden dar.


Die Beweislast

Die Beweislastregeln sind vom BGH in den zitierten Entscheidungen deutlich dargestellt.

Bereits die Entscheidung aus dem Jahre 1994 stellt hinsichtlich der Beweislast Folgendes klar:

Den Beweis für das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Konkursantragspflicht hat grundsätzlich der Gläubiger zu erbringen. Steht fest, daß die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt rechnerisch überschuldet war, so ist es allerdings Sache des Geschäftsführers, die Umstände darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unternehmen trotzdem fortzuführen. Hierzu ist er weit besser in der Lage als ein außenstehender Gläubiger, der in aller Regel von den für die Zukunftsaussichten der Gesellschaft maßgebenden Umständen keine Kenntnis haben wird. Dem Geschäftsführer ist die Darlegung dieser Umstände zumutbar, weil er, wie bereits gesagt, ohnehin zu einer laufenden Prüfung der Unternehmenslage verpflichtet ist. Ob über diese Verteilung der Darlegungslast hinaus der Geschäftsführer hinsichtlich der Fortbestehensprognose auch die Beweislast trägt (so Scholz/K. Schmidt, § 63 Rdnr. 12 und § 64 Rdnr. 38; Hachenburg/Ulmer, § 64 Rdnr. 19), ist dagegen zweifelhaft; das ist hier indessen nicht zu entscheiden. Mangelndes Verschulden hat freilich der Geschäftsführer zu beweisen (Senat, ZIP 1993, 763 (unter II 2a) m. w. Nachw.; vgl. auch § 130a  Absatz III 2 HGB).

Insoweit hat der BGH in seiner Entscheidung aus 2009 den Leitsatz aufgestellt:

Beruft sich der für den objektiven Tatbestand der Insolvenzverschleppung darlegungs- und beweispflichtige Gläubiger für die behauptete insolvenzrechtliche Überschuldung der Gesellschaft auf eine Handelsbilanz, die einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag ausweist, und trägt er außerdem vor, ob und in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind, ist es Sache des bekl. Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind.

Und es kommt gerade nicht darauf an wann dem Geschäftsführer die Handelsbilanz vorgelegen hat. Hierzu führt der BGH unmissverständlich aus:

Der Geschäftsführer hat die Entscheidung darüber, ob er die Konkurseröffnung beantragen muß, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu treffen. Als solcher ist er verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten. Bei Anzeichen einer Krise wird er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen müssen (Hachenburg/Ulmer, § 64 Rdnr. 52; Scholz/K. Schmidt, § 64 Rdnr. 28). Stellt sich dabei eine rechnerische Überschuldung heraus, dann muß er prüfen, ob sich für das Unternehmen eine positive Fortbestehensprognose stellt (BGHZ 119, Seite 201 (214) = NJW 1992, 2831 = LM H. 1/1993, § 30 GmbHG Nr. 40 m. Anm. Roth; vgl. dazu auch Schüppen, DB 1994, 197 (199)).
 

Im Falle einer Insolvenz sollte stets geprüft werden, ob solche Ansprüche bestehen und durchgesetzt bzw. abgewehrt werden können.

Aachen, im Januar 2012

 Axel Kanert
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Steuerrecht